两起案子放在一起看，很像。都是没牌照做生意，都收了客户的钱，后来都赔了。一个判了三年，一个判了十年半。家属拿着两份判决来问我，差在哪儿。
差在定性。一个按非法经营，一个按诈骗。
结论：这两类罪的分界只有两条。一是有没有真实的经营行为，也就是有没有真实对价；二是有没有非法占有目的。非法经营的本质是干了真事但没有资格，商品或者服务是真的，只是缺许可；诈骗和合同诈骗的本质是以非法占有为目的骗取财物，从一开始就没有真实履行的打算。有真实经营的，即使违规，一般按非法经营处理；根本没有真实交易的，可能构成诈骗。
### 一、三个罪的条文摆在一起看
非法经营罪，刑法第二百二十五条。违反国家规定，有下列行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。四类情形是：未经许可经营专营专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或者批准文件；未经批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；其他严重扰乱市场秩序的行为。
诈骗罪，刑法第二百六十六条。诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
合同诈骗罪，刑法第二百二十四条。以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大的，三年以下；数额巨大或者有其他严重情节的，三年以上十年以下；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，十年以上有期徒刑或者无期徒刑。条文列举了五种情形：虚构单位或者冒用他人名义签订合同；以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保；没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法诱骗对方继续签订和履行；收受对方给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿；以其他方法骗取对方财物。
### 二、一句话概括这个分界
非法经营是干了真事但没有资格，诈骗是根本没打算办事。
这句话不是口号，它对应两个可以查证的客观事实：有没有真实的商品或者服务交付，有没有非法占有目的。
### 三、四类容易混的案件
第一类，交易平台。平台真实对接了合法市场的行情与成交，客户的亏损来自真实价格波动，只是平台本身没有经营资质，方向是非法经营。平台是虚拟盘、对赌盘，行情数据由后台伪造，客户资金从未真正入市，方向是诈骗。还有一种，前期真实经营、后期转成对赌盘，这时要按时间段分别认定，不能一刀切。哪一天起目的变了，是这类案子的主战场。
第二类，刷卡套现与放贷。单纯为他人刷卡套现、收取手续费，一般按非法经营处理。如果同时使用伪造的信用卡、冒用他人信用卡，则可能构成信用卡诈骗或者妨害信用卡管理，按想象竞合从一重。放贷也一样：真实放贷、收取高息，情节严重的按非法经营；放贷时即设下虚增债务、制造违约、侵吞抵押物的套路，则可能构成诈骗。
第三类，刷单炒信。组织刷单平台收取会员费、平台费，一般按非法经营。以刷单兼职为名收取押金、培训费后失联，是诈骗。分辨的关键很朴素：钱是从哪儿来的。靠提供服务收的钱，还是靠许诺高回报收的钱。
第四类，涉农涉民生的加盟、合作。以合作种植、养殖回收为名收取农户资金后跑路，或者以加盟为名收取加盟费后不提供任何服务，多落在合同诈骗或者集资诈骗，而不是非法经营。
### 四、为什么这个界限值得死磕
非法经营罪第一档是五年以下，第二档是五年以上。诈骗罪和合同诈骗罪数额特别巨大的，是十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
同一起案件，定性从诈骗改为非法经营，刑期可能从十年以上降到五年以下。这是这类案件里价值很高的一条辩护路径，也是家属容易看懂的一条。
### 五、审查从四个角度落地
第一，有没有真实交付。合同、发票、物流单据、验收记录、第三方证明。真实交付是过硬的事实，它把非法经营和诈骗分开。
第二，资金去哪儿了。钱进了公司经营账户用于进货、发工资、租场地，还是直接流入个人账户被挥霍、转移、用于还赌债。这一条对非法占有目的的判断分量很重。
第三，有没有履约能力和履约行为。签约时有没有履约条件，事后有没有实际投入，是全部没做还是做了一部分。
第四，客户损失的真实原因。是正常商业风险、市场波动，还是被虚构事实误导。这一条需要看业务本身，不能只看结果。
### 六、反过来也要提醒一句
如果确实是空手套利、以骗取财物为目的，硬往非法经营上靠，通常辩不掉，反而会失去认罪认罚从宽的机会。
还有一个现实问题：定性之争往往拖得久，被告人在这期间羁押时间在走。争与不争，要看证据基础。有真实交付的证据、有资金用于经营的流水，值得争；什么都没有，只靠口头辩解，争的空间很小。
### 七、一句话记住
有真事没资格，是非法经营；没打算办事，是诈骗。判断落到两个客观事实上：交付是真的还是假的，钱是拿去经营还是拿去花掉。
我是深圳刑事辩护律师，北京市盈科（深圳）律师事务所执业。以上为一般法律知识分享，不构成对具体案件的法律意见。