有个案子，当事人的通道走账三千多万，自己实际赚了六十来万。
起诉书把三千多万认定为违法所得，按一倍到五倍提出罚金建议。他一看数字就懵了，说我这辈子也没见过三千万。
结论：非法经营罪里有两个数额，非法经营数额和违法所得数额，不是一回事。前者是经营规模，一般不扣成本；后者是获利数额，全部收入扣掉直接用于经营活动的合理支出。刑法第二百二十五条的罚金，基数是违法所得，不是营业额。这两个概念分不清，罚金能差出几十倍，量刑档次也可能被抬高。
### 一、两个数额，条文里本来就分开写
《刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
罚金倍数挂的是违法所得，条文写得很清楚。但在很多案的起诉书里，罚金基数和经营数额是同一个数字，原因就是把两个概念合并了。
非法经营数额，指违法经营的全部收入，反映规模。违法所得数额，指获利数额，反映实际收益。
### 二、获利说，有明文依据
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条写着：本解释所称经营数额，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额；本解释所称违法所得数额，是指获利数额。
这一条虽然是针对非法出版物案件，但它把两个概念的区分讲透了，也是司法实践中普遍采用获利说的依据之一。工商、环保等领域的行政处罚规则里，违法所得的口径同样是全部收入扣除直接用于经营活动的合理支出。
实务意义很直接：成本可以扣。房租、人工、进货、物流、通道费、平台手续费，只要是直接用于经营活动的合理支出，能举证，就应当从违法所得里扣掉。
但要说清一个边界。这里讲的是违法所得作为定罪和罚金基准时的含义。如果是为了追缴、没收赃款赃物，依《刑法》第六十四条处理，那是另一套口径，两者不能混着用。
### 三、非法经营数额怎么算
按法释二零一九年一号第三条，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，非法经营数额五百万元以上，或者违法所得十万元以上，属于情节严重。数额二百五十万元以上或者违法所得五万元以上，同时具有四种情形之一的，也可以认定情节严重。这四种情形是：曾因同类行为受过刑事追究、二年内因同类违法行为受过行政处罚、拒不交代资金去向或拒不配合追缴、造成其他严重后果。
有标价、能查清价格的，按销售或者购买价格计算。烟草类有专门规则，法释二零一零年七号第四条规定：能查清销售或购买价格的，按价格计算；查不清的，卷烟、雪茄烟有品牌的按查获地省级烟草专卖部门出具的零售价格计算，无品牌的按上年度卷烟平均零售价格计算；烟叶按上年度烤烟调拨平均基准价格计算；烟丝按前项标准的一点五倍计算。
### 四、千分之一规则，很多案子里没人提
法释二零一九年一号第七条：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
这条规则要看清三个前提。
第一，只适用于资金支付结算和非法买卖外汇两类案件。烟草、证券期货等其他类型不能直接套用。
第二，触发条件是违法所得难以确定。如果账目、流水能查明获利数额，仍应据实认定。所以它是一条兜底规则，不是可以随便选的口径。
第三，它的真正作用在罚金基数。这两类案件流水动辄上千万上亿，真实获利比例往往很低。按流水全额作罚金基数，会得出远超支付能力的数字。三千多万流水按千分之一是三十多万，按实际获利可能只有几十万，都远低于全额流水。
法释二零一九年一号第六条另有一条：二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营数额或者违法所得数额累计计算；同一案件中两个数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。这一条的适用范围同样限于这两类案件，不能拿去套其他非法经营类型。
### 五、五种算错的典型
第一种，把营业额当违法所得。很常见，代价也直接。流水三千万、实际获利六十万，按三千万算罚金是三个亿的量级，按六十万算是六十万到三百万。
第二种，只算收入不算成本。成本台账、工资表、房租合同、通道费率协议都是可以准备的证据，不提交，等于自愿放弃。
第三种，把别人的行为算进来。多人合作、层级代理的案件，要按各自实际参与的部分计算，不能把整条链的流水都压到一个人头上。
第四种，重复计算。同一笔资金循环流转，比如资金池进出、同一笔款反复走账，不应重复累计。
第五种，把合法经营部分混进去。有营业执照、在许可范围内真实经营的业务，应当从数额中剔除。
### 六、辩护要做的事
先分清指控用的是哪个数额，再看档次是按哪个数额定的。很多案件的问题出在这里，一开始就没分开。
再主张扣除合理支出，把成本证明做扎实。不是口头说成本高，而是有票据、有合同、有流水对应。
然后逐项核对审计报告和司法会计鉴定，看口径是否一致、数据是否完整、有没有把合法业务和他人的行为并进去。
资金支付结算、非法买卖外汇的案件，主张适用千分之一规则，把罚金基数从流水拉回到合理区间。
### 七、一句话记住
非法经营数额看规模，违法所得看赚了多少。罚金的基数是违法所得，所以这两个数分不开，付的是真金白银。资金支付结算与非法买卖外汇两类案件，违法所得难以确定的，按经营数额的千分之一认定。
我是深圳刑事辩护律师，北京市盈科（深圳）律师事务所执业。以上为一般法律知识分享，不构成对具体案件的法律意见。