在实用新型专利授权公告日前，制造、销售相同技术方案的产品不构成专利侵权。法院在一起典型案例中明确了这一裁判规则。

近日，广东省高级人民法院对佛山星某公司起诉浙江凯某公司、杭州风某公司等专利侵权一案作出二审判决，认定浙江凯某公司等被告在涉案专利（专利号：ZL202221647115.6，名为“气囊组件、按摩组件及足部按摩设备”）授权公告日之前制造、销售全自动足浴器（下称被诉侵权产品）的行为不构成侵权，但在公告日之后制造并销售的相关产品行为侵犯了涉案专利权，浙江凯某公司须赔偿佛山星某公司10万元，杭州风某公司赔偿佛山星某公司3万元，驳回了双方当事人的全部上诉请求，维持了广州知识产权法院作出的一审判决。

案情回顾

起诉同行足浴器专利侵权

2022年6月29日，佛山星某公司就涉案专利提交专利申请，并于2023年2月24日获得授权。

浙江凯某公司主营业务为全自动足浴器等产品的制造与销售，其与杭州风某公司等授权经销商在京东、天猫等电商平台上销售被诉侵权产品。

佛山星某公司认为，被诉侵权产品的技术方案与涉案专利的技术特征相同，涉嫌构成专利侵权。于是，佛山星某公司自2023年4月起，对被诉侵权产品的销售行为进行了公证取证，并于2023年10月18日将浙江凯某公司、杭州风某公司等四名被告起诉至广州知识产权法院，请求法院判令四被告停止被诉侵权行为并赔偿490万元。

一审中，浙江凯某公司否认其制造、销售被诉侵权的行为侵犯了涉案专利权，提出被诉侵权产品系在涉案专利授权日前已完成生产的，依据专利法第十一条及第四十条，该行为不构成侵权。此外，佛山星某公司在涉案专利申请日前已经公开销售了产品，被诉侵权产品与佛山星某公司在先公开销售产品的技术方案无实质性差异。因此，被诉侵权产品实施的是现有技术，不构成侵犯涉案专利权。

杭州风某公司等三名被告未提交答辩意见，亦未提供相应证据。

焦点问题

精准判定授权公告日前后被诉行为性质

一审中，广州知识产权法院围绕被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围、各被告的被诉行为是否构成侵权以及浙江凯某公司提出的现有技术抗辩能否成立等焦点问题进行了审理。

在被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围以及被诉侵权产品使用的现有技术问题上，广州知识产权法院经审理认为，将被诉侵权产品采用的技术方案与涉案专利权利要求1至6进行比对后可知，被诉侵权产品具备权利要求1至5所载全部技术特征，落入了涉案专利权利要求保护范围。根据浙江凯某公司提交的相关证据，仅凭产品外观无法认定其具有该案争议的、落入涉案专利权利要求保护范围的技术特征。因此，浙江凯某公司据以主张现有技术抗辩的证据并未公开被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征，其所提现有技术抗辩不能成立。

在各被告的被诉行为是否构成侵权问题上，广州知识产权法院经审理认为，根据专利法第四十条的规定，实用新型专利权自公告之日起生效。由此可见，专利权人对于他人在实用新型专利授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日前实施该技术，包括制造、销售、许诺销售采用相同技术方案的产品，并不为专利法所禁止，相关产品不构成侵权产品。

据此，广州知识产权法院认定浙江凯某公司等被告在涉案专利授权公告日前制造、销售被诉侵权产品的行为未侵犯涉案专利权，但其在涉案专利授权公告日后制造并销售被诉侵权产品的行为侵犯了涉案专利权，各被告应就此承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

广州知识产权法院综合考虑涉案专利的类型、侵权人的侵权行为性质、情节及过错程度、侵权产品的售价等因素，酌情确定浙江凯某公司赔偿佛山星某公司10万元，杭州风某公司赔偿佛山星某公司3万元。

一审判决后，佛山星某公司与浙江凯某公司均不服，分别上诉至广东省高级人民法院。

佛山星某公司主要主张，不论产品的制造日期是否早于专利授权公告日，在后销售、许诺销售行为如果不属于专利法第六十七条、第七十五条规定的例外情形的，均应认定属于侵权行为，法院应全额支持其索赔金额。

浙江凯某公司上诉称，被诉侵权产品不具备争议技术特征，其使用的是现有技术。被诉侵权产品在视觉上与现有技术产品完全一致，且被诉侵权产品正常使用时呈现的功能效果与视频中现有技术所呈现的效果亦相同。因此，浙江凯某公司不构成专利侵权。

广东省高级人民法院经审理后驳回了双方上诉，维持了原判。（本报记者姜旭）

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